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论文提要：

随着我国民事立法从粗放向细密复杂转型，民法学的发展，已经开始从立法论向解释论转变。所以在《侵权责任法》生效后，如何正确适用成为侵权责任法学研究的重点，更是法官在裁判侵权案件时提高自身司法能力的关键。正确适用侵权责任法在于对法条的深刻理解和合理解释，而我们在理解和解释侵权责任法时，又必须结合现实考虑一些因素。所以，本文结合我们在理解和解释侵权责任法时应考虑的一些因素，对侵权责任法适用中关于其保护范围、与其它法律的适用关系、归责原则、责任形态、特殊侵权行为的适用等五个重要问题做些阐述，从而得出一些适用侵权责任法的意见。希冀对侵权责任法的适用有所帮助，以更好的保护民事主体的民事权益。

（全文共6720字）

【关键词】侵权责任法 适用 保护范围 新型侵权行为

2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法已于2010年7月1日起施行。这一法律的颁布与实施，标志着作为民商法学一个分支的侵权责任法学使命的重大转变：在范式上需要实现由“立法论”向“解释论”的转型。[1]也就是说，现在我们对侵权责任法的研究的重点应当转移到对侵权责任法的适用上来，具体来说，就是对侵权责任法做出正确理解和合理解释，最好是得出一些大家都认可的普遍性的适用意见，以指导法官在司法过程中更好的裁决侵权案件。由于侵权案件在人民法院的民事案件中占有很大的比重，所以如何正确理解和适用侵权责任法，对保证法院适用法律的统一性和对侵权案件裁判的公正性和权威性影响很大，因此，提高对侵权责任法的适用水平也就显得特别重要。另外，在实际侵权案件中正确适用侵权责任法，对最高人民法院将来出台关于《侵权责任法》的司法解释也尤为重要。当然，对侵权责任法适用问题的研究，对侵权责任法学的发展也是很有帮助的。

法谚云：法律的生命在于适用。而法律的正确适用则基于对法律的解释。但是解释论不同于立法论，撰写解释论的文章必须尊重现行法，受现行法的约束，致力于对现行法具体法律条文、制度的准确理解、解释和正确适用，即使经过研究发现某个具体条文、制度存在不足、不当乃至失误，也只能是在不违反侵权责任法立法政策的前提下，运用种种解释方法，对该具体条文、制度予以弥补、补救以实现其规范目的，而不是进行批判或进行修改。[2]所以，我们在阐述侵权责任法适用中的一些重要问题的同时，必须将一些重要法律因素和与之密切联系的现实因素考虑在内。下面就从民法人的理念、民法的适用原则与方法、侵权责任法制定的时代背景以及侵权责任法的功能和发展特点来对侵权责任法适用中关于其保护范围，与其它法律的适用关系，归责原则，责任形态，特殊侵权行为的适用等五个重要的问题做些考察。

一、侵权责任法的保护范围

民法是权利法。民法赋予民事主体广泛的民事权利，当这些民事权利受到侵害时，民法上为民事主体提供救济的是侵权责任制度。侵权责任制度通过让加害人承担停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失等民事责任，使被侵害的民事权利恢复圆满状态，从而实现对民事权利的保护。如果没有侵权责任制度作后盾，民事权利的保障就是一句空话。根据《侵权责任法》第2条的规定，侵权责任法的保护范围是民事权益。学者一般认为，权利与其他法益有划分的必要，权利仅限于指称名义上被称做权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。[3]而法官在适用侵权责任法时更应该掌握好民事权利与民事法益的区别，才能更好的保护民事主体的利益。民事权利是指民事法律中具体规定的，如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。而民事法益则有两层含义，首先指民事权利的具体内容；其次指独立于民事权利但仍受到民事法律保护的财产或人身利益。而我们这里所说的民事法益是指后者。现在侵权责任法保护的民事法益主要是一些“纯粹经济利益”、一般人格利益。而在适用侵权责任法保护民事主体时，如何判断是否属于民事法益，我们认为从原则上来说，应该从民法人的理念出发，民法人是具有平等价值观和公平观念的人，是懂得尊重他人权利的人，是具有社会公德意识的人，所以要从利益衡平的观念来判断；而具体来说，就是应该掌握民事法益的主要特征，根据张新宝教授的理解，民事法益的主要特征表现在：第一，主体性，在根本上我们只关注人类自身的利益。在关注其他事物时，如在强调环境、动物等资源的重要性时，仍以人类自身的生存与发展为根本出发点。第二，社会性，任何一种利益的形成都是以一定的社会条件为基础，在不同的社会条件下人们的需要有所不同，需要的对象也有差异。基于此就不难理解为何某些关系在一国被认定为利益，上升为法益，甚至采取权利形式来保护；而在另一国，却并不认为是受法律保护的利益。第三，历史性，随着生产力水平和生产关系的不断发展，人类社会呈现出一定的历史阶段性，在不同的历史阶段，人们追求的利益是有所不同的。正因为人类追求自身利益的过程是一个发展的过程，所以民事法益也是不断发展的，而不是静止不变的。[4]只有理解了这些因素，我们才能正确适用侵权责任法救济民事主体的利益，更好的促进民事主体权益的保护。因为《侵权责任法》第2条并没有全面列举《侵权责任法》保护的民事权利，而是采取的是“列举+概括”的方式规定。因此，可以理解为，凡是没有规定的民事权利，都属于民事法益，都是《侵权责任法》保护的民事权益。如因第三人故意侵害债权而受到损失的法益，因亲权受到侵害而损失的法益等。

二、侵权责任法和其他有关法律的适用关系

《侵权责任法》第5条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”该条规定意在处理《侵权责任法》与其他法律相关规定的关系。但在具体适用上，如何处理好《侵权责任法》与其它有关侵权责任的法律、法规、司法解释的适用关系是一个值得讨论的问题。这对我们正确适用《侵权责任法》也至关重要。

在《侵权责任法》实施前，《民法通则》中有关侵权责任法的规范构成侵权责任法的基本规范，其它一些如《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环保法》和《医疗事故处理条例》、《人身损害赔偿解释》、《精神损害赔偿解释》等相关法律规范和司法解释，构成侵权责任法的其他规范。上述这些法律规范，共同构成了我国现行法上的侵权责任法体系。

根据我国《立法法》的有关规定，法律之间的关系有三种可能性。第一，同一机关制定的一般法与特别法的关系。第二，同一机关制定的新法与旧法的关系。第三，不同机关制定的上位法与下位法的关系。在此前提下，在民法适用中，正确适用法律规范的原则也有三种，分别是：特别法优于普通法，新法优于旧法，上位法优于下位法。根据《立法法》所确立的基本准则，为了不同法律之间能构成一个完整和谐的整体。对《侵权责任法》与其他相关法律的关系加以讨论时，在学说及适用上应当采解释论的规则和方法，尽量维护法律的权威。所以我们认为《侵权责任法》和其他有关法律的适用关系有以下四种。

（一）与《民法通则》的适用关系

《侵权责任法》是在《民法通则》关于侵权责任的规定（第六章第一节、第三节和第四节）的基础上，重新立法，重新制定条文，因而该法一经生效，民法通则关于侵权责任的规定就全部作废。因为民法通则上述规定已经被侵权责任法取代，这在理论上叫新法废止旧法，在解释方法上叫历史解释。《侵权责任法》第5条所谓“其他法律对侵权责任另有规定”，不包括民法通则关于侵权责任的规定。审理侵权责任案件，可以适用民法通则关于诉讼时效的规定，但不能适用民法通则关于侵权责任的规定；适用民法通则关于侵权责任的规定，将构成法律适用错误。

（二）与《产品质量法》等全国人大常委会通过的法律的适用关系

由全国人大常委会通过的规范侵权法律关系的其他法律主要包括《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《道路交通安全法》、《食品安全法》等。《侵权责任法》与这些法律之间的关系可能是一般法和特别法的关系，也可能是新法和旧法的关系。《侵权责任法》应当是规范侵权行为及责任的一般法。但是如果因此使得《侵权责任法》与这些法律之间构成一般法和特别法的关系，则这些法律要优先适用，《侵权责任法》的规定要后于这些法律规定适用。这当然不是立法者制定《侵权责任法》的本意。因此，此种解释不妥。《侵权责任法》和这些法律之间的关系应当解释为两层关系。首先，《侵权责任法》相对于这些法律当然是新法，要优先于旧法适用。其次，《侵权责任法》第1 章到第4 章等关于侵权责任的一般规定，属于一般法，其他法律属于特别法，从而后者优先适用。但是《侵权责任法》第5章、第6章以及第8章相对于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《道路交通安全法》以及《食品安全法》，又是特别法与一般法的关系。即在特定领域，这些法律都是调整该特定领域法律关系的一般法，而《侵权责任法》的这些章节属于特别法，从而后者优先适用。[5]另外，根据《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”所以在上述方法仍无法解决新的一般规定与旧的特别规定的适用时，则应由全国人大常委会做出裁决。

（三）与《医疗事故处理条例》等国务院制定的行政法规的适用关系

《医疗事故处理条例》由国务院制定，所以《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的关系属于上位法与下位法的关系。因此对于《医疗事故处理条例》关于医疗事故赔偿的规定，已经因《侵权责任法》的生效而被废止了，《侵权责任法》第七章的规定应当优先于《医疗事故处理条例》适用。但对一些《侵权责任法》未规定的具体事项仍应以《医疗事故处理条例》为依据。

（四）与最高人民法院的司法解释的适用关系

《侵权责任法》多数制度、条文来自最高人民法院的司法解释，是通过立法程序将最高人民法院的解释升华为法律条文。我们将这些条文与之前的司法解释对比，可以发现，有的差别不大，有的差别很大，也还有一些司法解释没有上升为法律条文。因此要特别注意如何处理侵权责任法与原有解释规则的关系这个问题。对于《侵权责任法》对其有做变动的，应当严格适用《侵权责任法》；对于未做变动的，司法解释仍应按照其适用。

但是，出于维护新颁布的法律的权威考虑，建议由最高法院对现行司法解释加以整理和修订；或者继续出台新的解释，根据新解释优先于旧解释的规则，解决这一问题。

三、归责原则的具体适用

《侵权责任法》第6条、第7条规定了侵权责任法的三个归责原则，虽然大部分学者认为只有两个归责原则，但这里我们根据杨立新教授的说法，为简化表述，直接认可“三原则说”。即第6条第1款规定的过错责任原则，第6条第2款规定的过错推定原则，第7条规定的无过错责任原则。在具体的案件中适用归责原则确定民事主体的侵权责任，我们应该注意以下问题。第一，《侵权责任法》同时并行规定过错责任原则和无过错责任，过错侵权责任与无过错侵权责任之间，不是“一般与特殊”、“原则与例外”的关系，而是“并立、并行、并重”的关系。这是侵权责任法区别于发达国家和地区侵权行为法的另一个特色；第二，过错责任原则调整的是一般侵权行为，只要法律没有明确规定适用过错推定原则或无过错责任原则，则就应该以过错责任原则来确定侵权行为中的侵权责任；适用过错推定原则和无过错原则认定侵权责任，应当根据法律的明确规定；第三,在三个归责原则中，只有过错责任原则即第6条第1款是确定一般侵权责任构成要件的规范，是一般侵权责任请求权的法律基础，因此，我们在确定一般侵权责任时，除非分则有特殊规定，均需引用该条款确定侵权责任。而过错推定原则即第6条第2款的规定和无过错责任原则即第7条的规定不是特殊侵权责任的请求权基础，而是指引性、概括性的规定，具体指向分则中的规定和其他特殊侵权法。而只有规定适用过错推定原则和无过错原则具体的侵权责任法规范，才规定该种特殊侵权责任的构成，才是其请求权基础。因此，判决适用过错推定原则和无过错原则的侵权案件，不必援引第6条第2款的规定和第7条的规定，而直接依据具体条文来判定。

四、侵权责任形态的细化

《侵权责任法》实施后，与其实施前其他法律、法规及司法解释的最大不同就是关于侵权责任形态的规定。侵权责任形态是指在侵权法律关系中当事人依照法律规定承担侵权责任的不同表现形式。它只是承担侵权责任的基本形式，而非具体的责任方式。但它却是明确具体的责任方式和承担责任程度的前提。在《侵权责任法》中，不论是共同侵权行为的责任承担，用人单位的责任承担，单位作为监护人的责任承担，还是负有安全保障义务人的责任承担等等都与《民法通则》及其司法解释的规定有很大的不同。这主要是因为《侵权责任法》规定的责任形态细化的结果，这也就是使得侵权责任的承担更加明确。所以要正确适用《侵权责任法》，清楚地掌握每一种侵权责任形态也是尤为重要的。杨立新教授将《侵权责任法》中的侵权责任形态归纳为十种，分别是：自己责任，替代责任，连带责任，按份责任，不真正连带责任，补充责任，相应责任，分担责任，适当责任，垫付责任。[6]如果我们仔细理解法条，不难发现，这些侵权责任形态的规定都能更好的保护民事主体的权益，也更加体现了公平原则。如第34条用人单位承担无过错的替代责任，而具有过错的工作人员不再对外承担责任，如此受害人的权益就能更及时地，更有效地得到救济。第47条惩罚性责任的规定，其目的主要也是更充分的救济受害人的权益。第24条和第87条的规定则是为了平衡当事人之间的利益。其实，这是因为我国侵权责任法立足于国情和当今时代特点，将民事主体合法权益之保障，作为侵权责任法首要的立法目的。所以我们在适用《侵权责任法》时也应该立足于我国现在的国情和时代特点，将保护民事主体的合法权益放在首位。

五、新型侵权行为责任的确定

《侵权责任法》从第四章至第十一章规定了许多特殊侵权行为及其责任的承担。对这些特殊侵权行为的认定及其责任的承担，当然应当依据《侵权责任法》进行裁判。但是从侵权责任法的功能和发展特点来看，各式各样的新型侵权行为总在不断出现。第一，随着现代科技的发展，互联网、现代生物技术等的出现，在带给人类种种好处的同时，也伴随产生了一些副产品，对人们的民事权益构成了侵害。而现在的《侵权责任法》有没有规定得十分全面，这就使得如何解决高科技所带来的新的侵权案件成为适用侵权责任法的重要使命。第二，现代福利国家理念也使得民事主体须得到法律保护的民事权益在不断增加，而且侵权责任法的一个发展特点就是更加注重对人格权的保护，主要表现为精神损害赔偿得到普遍承认，适用范围在不断扩大。当出现侵害这些权益的案件时，法院将如何适用法律也成为一个重要问题。第三，侵权责任法的功能在于填补损害功能和预防功能，作为民事权益救济法，既要填补受害人的损失，又不能不对这些新型侵权案件进行裁判。所以对这些新型侵权行为的认定以及侵权责任的确定是我们现在在适用《侵权责任法》的一个重大问题。

如何解决这一问题呢，我们不能把这些新型侵权行为全部按一般侵权行为对待，适用一般的侵权行为的责任认定规则来认定，因为这样不能有效裁决这些案件。我们在此试图以一种合同法中在解决无名合同的适用规则时所体现出的一种思路来解决。即对于这样的新型侵权案件，在《侵权责任法》具体规定的特殊侵权行为中或者其他法律没有明文规定的新型侵权行为，适用认定一般侵权行为责任的规定，并可以参照《侵权责任法》中关于特殊侵权行为的规定或者其他法律最相类似的规定。这样，我们在裁决这些新型侵权案件时，才会更好的体现公平保护民事主体的利益。